Preferência

A (aparente) autoridade dos tribunais de common law para criar e desenvolver a lei pode ser reconciliada com a democracia? Os juízes tendem a não ser eleitos e, portanto, não são democraticamente responsáveis ??de maneira familiar. Assim, surge naturalmente a questão: os juízes deveriam estar criando leis em uma democracia que funcione bem? Talvez apenas se, como uma teoria padrão diz, os juízes do common law estão no negócio de criar e desenvolver leis que reflitam costumes e tradições de longa data da comunidade. E assim suas decisões têm um pedigree democrático, embora indireto. Mas mesmo aqui há problemas, dado o quão difícil e contencioso é determinar exatamente o que os costumes e tradições de uma comunidade realmente requerem e exigem em casos concretos. Será que uma avaliação honesta do processo de decisão do direito comum nos levará a concluir que os juízes, que devem "interpretar" nossos costumes e tradições antes de criarem regras que os reflitam, estão, na verdade, criando leis o tempo todo e, de acordo com suas próprias luzes morais e políticas? Aqui está outra pergunta: o common law contém em si os recursos para fornecer restrições constitucionais aos vários poderes do governo? Em outras palavras, a lei comum fornece a base para uma "constituição não escrita" que restringe o poder do governo, digamos, o poder de um parlamento ou presidente empenhado em suspender o habeas corpus em um momento de emergência? Se a resposta for "sim" e se as regras do direito comum forem feitas pelos juízes, então, como essa autoridade para restringir o poder do governo pode estar ao quadrado com ideais democráticos? E, se, como é usualmente assumido, a common law é de menor autoridade do que a lei estatutária, como entendemos a idéia de que a common law fornece uma base para restrições impostas judicialmente aos poderes estatutários de um congresso ou parlamento?